In § 14 Absatz 2 Satz 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) ist geregelt, dass eine Befristung ohne Sachgrund unzulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Problematisch an dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber keine zeitliche Grenze aufgestellt hat. Folge ist, dass nach dem reinen Wortlaut bei lang zurückliegenden Arbeitsverhältnissen oder nur kurzfristigen Aushilfsarbeitsverhältnissen eine Befristung ohne Sachgrund nicht mehr möglich ist.
So gesehen kann das „Zuvor-Beschäftigungsverbot“ zu einem Einstellungshindernis werden. Früher hat sich das BAG auch strikt an den Wortlaut des Gesetzes gehalten und jegliche Neuauflage des Arbeitsvertrags unterbunden. Es galt der Grundsatz „einmal und nie wieder“. Im Jahr 2011 haben die Richter dann aber doch eine Kehrtwende vollzogen und sich gewichtigen Stimmen in der Literatur angeschlossen, die bereits im Vorfeld für eine sachgemäße Auslegung dieser Vorschrift plädiert hatten (BAG vom 6. April 2011 – 7 AZR 716/09; siehe dazu auch unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe Juni 2011 und Juni 2012). Die Richter urteilten, dass eine Zuvor-Beschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht anzunehmen sei, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliege. Dies ergebe eine am Sinn und Zweck orientierte verfassungskonforme Auslegung des TzBfG. Die Möglichkeit, nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse abzuschließen, solle es Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen zu reagieren. Dem auf diesem Wege eingestellten Arbeitnehmer könne gleichzeitig eine Brücke zur Dauerbeschäftigung gebaut werden. Das Verbot der Zuvor-Beschäftigung solle hierbei lediglich den Missbrauch befristeter Arbeitsverhältnisse verhindern. Ein Einstellungshindernis dürfe damit aber nicht geschaffen werden. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten bestehe regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsvertrags und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen.
Nachdem sich viele Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die klaren Worte des BAG gefreut hatten, hat das LAG Baden-Württemberg dem nun einen Dämpfer versetzt. Die Richter stellten sich auf den Standpunkt, dass entgegen der Auffassung des BAG das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich uneingeschränkt bestehe und dass diese Vorschrift weder auslegungsfähig noch verfassungskonform auslegungsbedürftig sei.
Im zu entscheidenden Fall hatte ein Arbeitnehmer in den Monaten September bis November des Jahres 2007 bei einem Unternehmen gearbeitet. Weitere befristete Arbeitsverträge folgten nahtlos in den Jahren 2011 bis 2013. Der Mitarbeiter klagte vor dem Arbeitsgericht, weil er die letzte Befristung, die bis ins Jahr 2013 reichte, aufgrund der Vorbeschäftigung im Jahr 2007 für unwirksam hielt.
Das LAG gab ihm recht. Aufgrund der Vorbeschäftigung im Jahre 2007 sei eine sachgrundlose Befristung hier nicht mehr möglich gewesen. Die vom BAG vertretene gegenteilige Auffassung stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung dar. Im Übrigen habe das BAG versäumt, in dieser Frage den Großen Senat anzurufen, weil der 7. Senat von der Rechtsprechung des 2. Senats abgewichen sei. (LAG Baden-Württemberg vom 26. September 2013 – 6 Sa 28/13; Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 896/13)