A. Was ist Zeitarbeit?
Ein wichtiges Instrument für flexible Personalpolitik ist der Einsatz von Zeitarbeitnehmern. Die gesetzliche Grundlage findet sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Die Grundkonstellation gestaltet sich dabei wie folgt: Ein Zeitarbeitnehmer, der bei einer Zeitarbeitsfirma angestellt ist, wird von dieser in einem Kundenunternehmen eingesetzt, bei welchem er dann seinen tatsächlichen Arbeitseinsatz hat. Das Kundenunternehmen zahlt der Zeitarbeitsfirma für die Überlassung Geld. Es besteht also ein Dreiecksverhältnis. Grundvoraussetzung für die Wirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung ist, dass die Zeitarbeitsfirma die dafür erforderliche Erlaubnis hat. Weitere wichtige Informationen rund um das Thema Zeitarbeit haben wir im Folgenden für Sie zusammengefasst.
I. Verhältnis Zeitarbeitnehmer – Zeitarbeitsfirma
Der Zeitarbeitnehmer hat immer nur ein Arbeitsverhältnis mit der Zeitarbeitsfirma. Die Firma bleibt mithin sein Arbeitgeber, unabhängig davon, wo er tatsächlich tätig wird. Seine Entgelt- und Urlaubsansprüche et cetera richten sich ausschließlich gegen diese Firma. Allerdings ist darüber hinaus in § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG das sogenannte Equal-Pay-/Equal-Treatment-Gebot verankert. Dieses besagt, dass der Arbeitgeber für die Zeit der Überlassung des Zeitarbeitnehmers an den Kundenbetrieb diesem die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen – einschließlich Arbeitsentgelt – gewähren muss, wie sie vergleichbare Arbeitnehmer des Kundenbetriebs erhalten. Von diesem Grundsatz darf jedoch aufgrund eines unmittelbar anwendbaren oder zumindest arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags abgewichen werden. Für die Vergütung von Zeitarbeitnehmern gibt es tarifliche Mindestlöhne. In diesem Zusammenhang stehen auch die noch nicht lange zurückliegenden Diskussionen um die CGZP (Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen).
Exkurs: CGZP
Ein großes Thema der letzten Jahre war die Frage, ob die CGZP tariffähig ist. Das BAG hat inzwischen entschieden, dass die CGZP seit ihrer Gründung im Jahr 2002 nicht tariffähig war und somit alle mit ihr geschlossenen Tarifverträge unwirksam sind (BAG vom 23. Mai 2012 – 1 AZB 67/11 und AZB 58/11; siehe dazu unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe September 2012). Hierdurch lebt das Equal-Pay-/Equal-Treatment-Gebot wieder auf. Für die betroffenen Zeitarbeitsfirmen hat das zur Folge, dass sie grundsätzlich Lohndifferenzen nachzahlen müssen. In der Praxis scheitern aber viele Klagen der Zeitarbeitnehmer an Verjährungs- beziehungsweise Ausschlussfristen. Zusätzlich müssen auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge nachgezahlt werden. Hierin liegt auch ein Risiko für die Kunden. Diese haften nämlich wie selbstschuldnerische Bürgen für die abzuführenden Sozialbeiträge. Meldet eine Zeitarbeitsfirma Insolvenz an, können die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls bei den entleihenden Unternehmen eingetrieben werden (BAG vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10).
II. Verhältnis Kunde – Zeitarbeitnehmer
Zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen entsteht grundsätzlich kein Arbeitsverhältnis (Ausnahmen siehe unter B.I.). Das einsetzende Unternehmen hat deshalb keine Entgeltzahlungspflicht gegenüber dem Zeitarbeitnehmer. Allerdings hat der Zeitarbeitnehmer dem Kundenunternehmen seine Arbeitsleistung während des Zeitraums der Überlassung zur Verfügung zu stellen. Auch ist er vollständig von den Weisungen des Kunden abhängig und folglich in dessen Betrieb eingegliedert. Das Kundenunternehmen ist deshalb aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen tatsächlichen Stellung dazu verpflichtet, auch für Zeitarbeitnehmer Fürsorgepflichten einzuhalten, insbesondere die Beachtung und Durchsetzung von Arbeitsschutzvorschriften. Außerdem trifft es eine Informationspflicht über freie Arbeitsplätze im Unternehmen gemäß § 13a AÜG, unabhängig davon, ob der Zeitarbeiter ein Interesse bekundet hat oder für die entsprechende Stelle geeignet erscheint. Sollte der Kunde dem nicht nachkommen, kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Außerdem stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar.
| Tipp für die Praxis: | ||
| Ein Aushang am „Schwarzen Brett“, der über freie Stellen informiert, schützt vor Bußgeldern und Schadensersatzansprüchen. |
III. Verhältnis Kunde – Zeitarbeitsfirma
Die Zeitarbeitsfirma schuldet die entgeltliche Überlassung von geeigneten Arbeitskräften. Das Rechtsverhältnis, das dem zugrunde liegt, ist ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Das Gesetz schreibt Schriftform vor. Der Kunde muss dabei angeben, welche besonderen Merkmale die für den Zeitarbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche beruflichen Qualifikationen dafür erforderlich sind. Er hat insbesondere über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu informieren. Der Verleiher muss dem Kunden im Überlassungsvertrag erklären, dass er die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt.
Die anfallende Vergütung wird dem Kunden üblicherweise monatlich in Rechnung gestellt. Grundlage der Rechnung sind grundsätzlich Arbeitsnachweise, die vom Zeitarbeiter geführt werden.
B. Was müssen Kunden beachten?
I. Kann durch ein Zeitarbeitsverhältnis ein wirksamer Arbeitsvertrag zustande kommen?
Wie bereits erläutert, benötigen Zeitarbeitsfirmen eine besondere Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Fehlt diese, kommt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen, in dem der Zeitarbeitnehmer eingesetzt wurde, zustande. Dies gilt auch dann, wenn die Erlaubnis erst im Nachhinein wegfällt. Dann gilt der Arbeitsvertrag ab diesem Zeitpunkt als zustande gekommen.
Für dieses Arbeitsverhältnis gelten die zwischen der Zeitarbeitsfirma und dem Kundenunternehmen vereinbarten Arbeitszeiten. Alle anderen Arbeitsbedingungen – einschließlich des Arbeitsentgelts – richten sich grundsätzlich nach den im Betrieb des Kunden geltenden Regeln. Das zustande gekommene Arbeitsverhältnis gilt als befristet, wenn auch die Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers bei der Zeitarbeitsfirma nur für einen befristeten Zeitraum vorgesehen war.
| Tipp für die Praxis: | ||
| Kunden sollten immer sicherstellen, dass die Zeitarbeitsfirma die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Neben dem Problem des zustande kommenden Arbeitsvertrags stellt ein Verstoß hiergegen nämlich auch für das entleihende Unternehmen eine Ordnungswidrigkeit dar, die (pro Verstoß) mit Bußgeldern von bis zu EUR 30 000 belegt werden kann (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). |
Seitdem im Jahr 2011 im AÜG ausdrücklich festgeschrieben wurde, dass Zeitarbeitnehmer lediglich vorübergehend überlassen werden dürfen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG), wird diskutiert, ob auch durch eine dauerhafte Überlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer zustande kommt. Das BAG hat nun aber entschieden, dass bei einer dauerhaften Beschäftigung des Zeitarbeitnehmers kein Arbeitsverhältnis fingiert werden dürfe. Dies sei so vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Wenn er dies tatsächlich gewollt hätte, hätte er es – wie in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG geschehen – ausdrücklich vorgeschrieben. (BAG vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13; siehe dazu auch Seite 16 dieser Ausgabe)
II. Welche betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte sind bedeutsam?
1. Zuständiger Betriebsrat
Zunächst gehört der Zeitarbeiter trotz seiner Tätigkeit beim Kunden nach wie vor dem entsendenden Betrieb der Zeitarbeitsfirma an (§ 14 I AÜG). Zum Schutz des Zeitarbeitnehmers ist aber auch der Betriebsrat des Kunden für ihn zuständig, soweit es für seine Eingliederung und den ordnungsgemäßen Ablauf im Betrieb notwendig ist. So darf der Zeitarbeitnehmer auch Sprechstunden der Arbeitnehmervertretung beim Kundenunternehmen besuchen und an Betriebs- und Jugendversammlungen teilnehmen.
2. Fragen rund um die Betriebsratswahl
Der Zeitarbeiter ist bei den Betriebsratswahlen der Zeitarbeitsfirma nach den allgemeinen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes sowohl aktiv als auch passiv wahlberechtigt. Ist er länger als drei Monate im Betrieb des Kunden tätig, darf er dort aktiv wählen. Eine passive Wahlberechtigung ist hier jedoch in keinem Fall gegeben. Er kann also wählen, aber nicht gewählt werden.
Nach neuerer Rechtsprechung können Zeitarbeiter sogar für die Bestimmung der Größe des Betriebsrats im Kundenunternehmen mitgezählt werden. Hat das Unternehmen 5 bis 100 Arbeitnehmer, kommt es dabei noch auf die Wahlberechtigung der Zeitarbeitnehmer an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr, sodass Zeitarbeitnehmer nicht einmal mehr drei Monate im Betrieb beschäftigt sein müssen, um bei der Größenbestimmung berücksichtigt zu werden. (BAG vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11; siehe unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe Juni 2013)
Wenn Zeitarbeitnehmer im Anschluss an den Einsatz direkt in eine Festanstellung übernommen werden, ist die Zeit des Zeitarbeitsverhältnisses auf die Wartezeit des § 8 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) anzurechnen. § 8 Abs. 1 BetrVG schreibt als Voraussetzung für die Wählbarkeit in den Betriebsrat eine sechsmonatige Betriebszugehörigkeit vor. (BAG vom 10. Oktober 2012 – 7 ABR 53/11; siehe unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe März 2013)
Beispiel: Wenn der Beschäftigte zunächst vier Monate als Zeitarbeiter in dem Betrieb eingesetzt und anschließend direkt als Mitarbeiter übernommen wurde, ist er nach weiteren zwei Monaten bereits wählbar. Dies ist sehr wichtig, denn sollte ein Kandidat unrechtmäßig abgewiesen werden, kann dies zur Anfechtbarkeit der kompletten Wahl führen und damit für den Arbeitgeber äußerst teuer werden. Achtung: Diese betriebsverfassungsrechtliche Anrechnung einer Vorbeschäftigung in einem Zeitarbeitsverhältnis muss nicht bedeuten, dass auch die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG „abgekürzt“ wird. Hier gelten andere Regeln (vergleiche B.III.).
3. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Bezug auf Zeitarbeitnehmer
Beim Einsatz von Zeitarbeitnehmern hat der Betriebsrat des entleihenden Betriebs ein Mitbestimmungsrecht. Auf die zeitliche Dauer der Überlassung kommt es dabei nicht an. Im Zuge dieses Mitbestimmungsrechts ist das entleihende Unternehmen verpflichtet, seinem Betriebsrat alle relevanten Informationen (also zum Beispiel über die Anzahl der Zeitarbeitnehmer, die Art der Tätigkeit, die Qualifikation oder die Dauer des Einsatzes) zur Verfügung zu stellen.
In der Rechtsprechung wird diskutiert, ob der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern darf, wenn der Einsatzbetrieb den Zeitarbeitnehmer entgegen der gesetzlichen Neuregelung (siehe dazu B.I.) nicht nur vorübergehend beschäftigt. Während die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte noch uneinheitlich war, hat das BAG inzwischen entschieden, dass es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG handelt und der Betriebsrat mithin seine Zustimmung verweigern kann (BAG vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11; siehe auch CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe September 2013). Das BAG hat jedoch offengelassen, wann eine Beschäftigung nicht mehr nur „vorübergehend“ ist. Einen ersten Konkretisierungsversuch in dieser Frage hat jedoch jüngst das LAG Schleswig-Holstein unternommen:
„Ein Leiharbeitnehmer darf bei objektiv dauerhaft anfallender Arbeit nur zu deren aushilfsweiser Wahrnehmung herangezogen werden. Andernfalls ist sein Einsatz nicht mehr «vorübergehend». Das gilt auch, wenn der Leiharbeitnehmer beim Entleiher – befristet oder unbefristet beschäftigt – Daueraufgaben erfüllt, ohne einen Stammarbeitnehmer abzulösen.“ (LAG Schleswig-Holstein vom 8. Januar 2014 – 3 TaBV 43/13).
Im konkreten Fall ging es um eine dauerhaft notwendige Assistentenstelle in einer Abteilung. Hierfür war jedoch keine Planstelle vorgesehen. Daher wurde eine Zeitarbeitnehmerin für zwei Jahre befristet beschäftigt. Als das Unternehmen den Arbeitsvertrag der Zeitarbeitnehmerin erneut befristet auf zwei Jahre verlängern wollte, verweigerte der zuständige Betriebsrat seine Zustimmung. Die Revision zum BAG wurde aufgrund der grundlegenden Bedeutung zugelassen.
Eine Entscheidung des BAG könnte indes kurz- bis mittelfristig von der Politik überholt werden, denn die Große Koalition hat auch im Hinblick auf die Arbeitnehmerüberlassung Pläne. Im Koalitionsvertrag heißt es dazu:
„Wir präzisieren im AÜG die Maßgabe, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorübergehend erfolgt, indem wir eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festlegen.“
Offen ist auf Grundlage des Wortlauts, ob zur Bestimmung der Überlassungsdauer eine arbeitsplatz- und damit kundenorientierte oder eine konkret arbeitnehmerbezogene Betrachtung erfolgt. Bei der letztgenannten Variante wären folglich Rotationen denkbar, um einen Kundenarbeitsplatz über 18 Monate hinaus mit verschiedenen Zeitarbeitnehmern zu besetzen. Hier bleibt abzuwarten, was letztlich im AÜG aufgenommen wird.
III. Was muss der Kunde im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) beachten?
Das BAG hat inzwischen entschieden, dass auch bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne des § 23 KSchG Zeitarbeitnehmer mitzählen können, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12; siehe unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe März 2013). Hierauf sollten kleinere Betriebe achten, da die Anwendbarkeit des KSchG erhebliche Konsequenzen hat.
Eine unmittelbare Vorbeschäftigung als Zeitarbeitnehmer wirkt sich hingegen bei einer nachfolgenden Festanstellung beim Kundenunternehmen nicht auf die sechsmonatige Wartezeit im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG aus. Nach dieser Vorschrift kommt ein Arbeitnehmer erst dann in den Genuss eines umfassenden Kündigungsschutzes, wenn sein Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Zwei Landesarbeitsgerichte argumentierten, dass mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden die Zusammenarbeit mit dem vormaligen Zeitarbeitnehmer auf eine neue, umfassende Grundlage gestellt werde, sodass Anlass für eine erneute sechsmonatige Wartezeit zur Erprobung der gegenseitigen Zusammenarbeit unter allen Aspekten eines Arbeitsverhältnisses bestehe. (LAG Niedersachsen vom 5. April 2013 – 12 Sa 50/13, LAG Rheinland-Pfalz vom 14. Mai 2013 – 6 Sa 552/12; siehe im Einzelnen unser CMS Update Arbeitsrecht Ausgabe September 2013) Eine höchstrichterliche Klärung steht jedoch noch aus.
Exkurs: Abwerbeverbot
Verträge zwischen Zeitarbeitsfirma und Kunden enthalten nicht selten Abwerbungsverbotsklauseln, damit Kunden nicht gerade die qualifizierten Zeitarbeitnehmer der Firma verpflichten. Diese können jedoch getrost ignoriert werden, da solche Klauseln gemäß § 9 Nr. 3 AÜG unwirksam sind. Allerdings muss der Zeitarbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis mit der Firma ordnungsgemäß beenden. Die Firma kann jedoch für den Fall einer Festanstellung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Überlassung eine Vermittlungsgebühr vereinbaren.
C. Fazit
Bei der Auswahl einer Zeitarbeitsfirma sollte genau geprüft werden, ob diese über eine gute Reputation verfügt. Denn fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und fehlende Solvenz können über nachzuzahlende Sozialbeiträge, ungewollte Arbeitsverhältnisse sowie Bußgelder auf den Kunden durchschlagen.
Quelle: http://www.cms-hs.net