Will ein Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen und gibt es im Unternehmen einen Betriebsrat, so ist dieser nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vor jeder Kündigung zu hören. Hören bedeutet nicht, dass der Betriebsrat der Kündigung zustimmen muss. Er kann zustimmen, widersprechen oder sich auch schlicht nicht äußern. Grundsätzlich gibt § 102 BetrVG dem Betriebsrat auch nicht das Recht, die Kündigung zu verhindern.
Allerdings muss die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgen. Nicht nur eine fehlende Anhörung, sondern auch Fehler bei dieser führen zu deren Unwirksamkeit und damit auch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Im Folgenden besprechen wir daher die in der betrieblichen Praxis am häufigsten beobachteten Fallstricke:
1. Ausspruch der Kündigung erfolgt nach erstmaliger Äußerung des Betriebsrats
Bei einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Woche Zeit, zur geplanten Kündigung Stellung zu beziehen, bei einer außerordentlichen Kündigung drei Tage (zum Fristlauf siehe 2). Vor Ablauf der vorgenannten Fristen darf die Kündigung durch den Arbeitgeber nur ausgesprochen werden, wenn der Betriebsrat sich eindeutig äußert, indem er der Kündigung entweder zustimmt, sie ablehnt oder wenn der Betriebsrat eine abschließende Stellungnahme abgibt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Erklärung des Betriebsrats eindeutig zu entnehmen ist, dass er eine weitere Erörterung nicht mehr wünscht. Das gilt auch, wenn diese Erklärung keine inhaltliche Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung enthält. Im Zweifel sollte sich der Arbeitgeber die Endgültigkeit der Äußerung vom Betriebsrat bestätigen lassen. Denn wenn der Arbeitgeber kündigt, bevor der Betriebsrat sich überhaupt bzw. abschließend im zuvor genannten Sinne geäußert hat, ist die Kündigung unwirksam. Die Kündigung kann im Übrigen vor Ablauf der Frist ausgesprochen werden, wenn der Betriebsrat eine Stellungnahme ausdrücklich verweigert. Das bloße Schweigen des Betriebsrats ist jedoch nicht ausreichend.
2. Missachtung von Fristen im Rahmen der Betriebsratsanhörung
Wie gerade dargestellt, ist die Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Äußerungsfrist des Betriebsrats von einer Woche bzw. drei Tagen besonders wichtig. Die jeweilige Frist beginnt am Tag nach Zugang der Mitteilung an den Betriebsrat zu laufen. Die Frist endet um 24.00 Uhr des letzten Fristtages. Wird der Betriebsrat also am Montag, den 3. März über eine geplante außerordentliche Kündigung in Kenntnis gesetzt, beginnt die Frist am Dienstag, den 4. März zu laufen und endet am Donnerstag, den 6. März um 24.00 Uhr. Die Kündigung dürfte also erst am Freitag, den 7. März ausgesprochen werden. Handelt es sich um eine ordentliche Kündigung, läuft die Frist bis zum darauffolgenden Montag, den 10. März um 24.00 Uhr; der Kündigungsausspruch wäre ab Dienstag zulässig. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder ein gesetzlicher Feiertag, ist der Eingang der Stellungnahme bis zum Ablauf des nächsten Werktags ausreichend. Erhält der Betriebsrat also am Donnerstag, den 6. März ein Anhörungsschreiben zu einer außerordentlichen Kündigung, beginnt die Frist am Freitag, den 7. März und endet nach drei Tagen, am Sonntag, den 9. März. Der Betriebsrat muss aber nicht am Sonntag Stellung beziehen, sondern kann bis zum Montag, den 10. März (24.00 Uhr) damit warten. Deshalb könnte die Kündigung ohne vorherige abschließende Stellungnahme des Betriebsrats erst am Dienstag, den 11. März ausgesprochen werden.
3. Unverzichtbare Inhalte fehlen oder sind falsch
Das Betriebsverfassungsgesetz selbst sagt nur wenig zu den erforderlichen Inhalten einer Betriebsratsanhörung. Nach der Rechtsprechung muss der Betriebsrat hingegen recht umfänglich unterrichtet werden, nämlich über:
| – | Sozialdaten |
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| – | Art der Kündigung |
| – | Kündigungsfrist |
| – | Kündigungsgrund |
Sozialdaten
Fehlt eins der sogenannten Sozialdaten oder ist es fehlerhaft, ist die Anhörung unvollständig und die Kündigung unwirksam. Zwar lässt das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Einzelfall Ausnahmen zu, aber nur dann, wenn es dem Arbeitgeber beim Kündigungsausspruch wegen der Schwere des Vorwurfs auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und (kumulativ!) der Betriebsrat diese ohnehin ungefähr kennt (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736 / 13; Urteil vom 6. Oktober 2005 – 2 AZR 280 / 04; Urteil vom 15. November 1995 – 2 AZR 974 / 94). Beide Kriterien sind jedoch nur schwer zu fassen: Wann kommt es dem Arbeitgeber ersichtlich nicht auf die Sozialdaten an? Und welche Kenntnisse genügen, damit der Betriebsrat die „ungefähren Daten kennt“? Letzteres muss der Arbeitgeber zudem notfalls beweisen können, was in der Praxis schwierig sein dürfte. Deswegen gilt: im Zweifel immer alle Sozialdaten sorgfältig prüfen und angeben – auch wenn das ein oder andere aus Sicht des Arbeitgebers unnötig erscheint.
Nach der bisherigen Rechtsprechung war es dem Arbeitgeber erlaubt, für die Ermittlung von Sozialdaten auf steuerrelevante Unterlagen zurückzugreifen, soweit nicht konkrete Hinweise darauf vorlagen, dass diese falsch sind. Es zeichnet sich hier derzeit aber ein Rechtsprechungswandel ab (siehe BAG 6 AZR 682 / 10 vom 28. Juni 2012). Daher empfiehlt es sich, zumindest bei völliger Unkenntnis oder zweifelhafter Informationslage aktive Erkundigungen zu den elementaren Unterhaltspflichten einzuholen.
Unterliegt der Mitarbeiter einem besonderen Kündigungsschutz und bedarf die Kündigung dementsprechend einer behördlichen Zustimmung (z. B. Mutterschutz, Elternzeit, Schwerbehinderung), ist der Arbeitgeber berechtigt, auch schon vor Erteilung dieser Zustimmung den Betriebsrat zu unterrichten, wenn er auf das Zustimmungserfordernis hinweist. Sobald die Zustimmung erteilt ist, ist der Arbeitgeber befugt, direkt zu kündigen – ohne weitere Ansprache des Betriebsrats, wenn sich in der Zwischenzeit am Sachverhalt nichts geändert hat. Wird die Zustimmung erst nach längerer Zeit erteilt, sollte die Anhörung daher vorsorglich wiederholt werden. Leitet der Arbeitgeber das Anhörungsverfahren erst nach Erteilung der Zustimmung ein, muss er diese dem Betriebsrat nicht vorlegen; ein Hinweis auf die erteilte Zustimmung ist aber erforderlich.
Das Gehalt zählt übrigens nicht zu den zwingend in der Anhörung zu nennenden Daten.
Art der Kündigung
Darüber hinaus hat der Arbeitgeber in der Anhörung die Art der Kündigung anzugeben. Er muss also vortragen, ob ordentlich oder außerordentlich gekündigt wird und ob ggf. eine Änderungskündigung vorliegt.
Kündigungsfrist
Außerdem muss der Arbeitgeber – außer bei außerordentlichen Kündigungen – die aus seiner Sicht anwendbare Kündigungsfrist nennen. Die Angabe des konkreten Kündigungstermins ist aber entbehrlich.
Kündigungsgründe
Dreh- und Angelpunkt der Betriebsratsanhörung ist die Darlegung der Kündigungsgründe. Generell muss die Schilderung so umfänglich sein, dass der Betriebsrat selbst die Stichhaltigkeit der Kündigung prüfen kann. Die Darstellung variiert dabei je nach Kündigungstyp (verhaltens-, personen- oder betriebsbedingt). Gut beraten ist der Arbeitgeber, wenn er sich bei der Schilderung der Kündigungsgründe an dem orientiert, was er im Kündigungsschutzprozess in der Klageerwiderung darzulegen hätte. Er sollte also diejenigen Punkte, die er auch bei einer Kündigungsschutzklage darzulegen hätte, einzeln in der Anhörung darstellen. Teilweise sind die Anforderungen an die Anhörung des Betriebsrats jedoch höher als die Darstellungs- und Beweislast zu den Kündigungsgründen vor Gericht. Beispielsweise müssen dem Betriebsrat bei einer Verdachtskündigung entlastende Umstände wie Einlassungen bzw. eine Entschuldigung des Mitarbeiters oder Erklärungen eines „Entlastungszeugen“ mitgeteilt werden. Im Kündigungsschutzverfahren gilt das so nicht. Hier muss nämlich erst einmal der Arbeitnehmer eine aus seiner Sicht bestehende Rechtfertigung für den Pflichtverstoß vortragen. Erst und nur dann muss der Arbeitgeber dieses Vorbringen durch entsprechende Darlegung und Beweis entkräften. Besonderheiten gelten auch für den Interessenausgleich mit Namensliste. Hier wird gemäß § 1 Abs. 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) im Kündigungsprozess vermutet, dass die bisherige Beschäftigung weggefallen ist und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht vorhanden sind; der Arbeitgeber muss hierzu im Prozess also keine weitere Darlegung bringen. Trotz dieser Vermutungswirkung und obwohl die Namensliste nur mit Einverständnis des Betriebsrats zustande kommen kann, muss dieser bei der Kündigung der Mitarbeiter, die in der Namensliste aufgeführt sind, „ganz normal“ angehört werden. Allerdings können beide Verfahren zusammengefasst werden, solange der Arbeitgeber für jeden Einzelfall in einem Rechtsstreit nachweisen kann, dass der Betriebsrat über die oben in der Checkliste angegebenen Angaben informiert war. Dies kann auch durch Bezugnahme auf Informationen aus dem Interessenausgleichsverfahren erfolgen.
Für Änderungskündigungen gilt folgende Besonderheit: Der Arbeitgeber muss im Anhörungsverfahren unmissverständlich klarmachen, dass die Änderungskündigung bei einer Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer in eine Beendigungskündigung „umschlägt“, das Arbeitsverhältnis ggf. also beendet werden soll.
Schließlich ist noch Folgendes zu erwähnen: Wird neben einer Tatkündigung auch eine vorsorgliche Verdachtskündigung ausgesprochen, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat hiervon explizit unterrichten.
4. Fehlende Anhörung des Betriebsrats bei Kündigungen in der Probezeit
Für die Erforderlichkeit der Anhörung ist es unerheblich, wie lange und in welcher Form das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Deswegen ist der Betriebsrat auch von der geplanten Kündigung geringfügig Beschäftigter zu unterrichten (für die übrigens auch das KSchG gelten kann!). Auch vor der Kündigung eines in Probezeit tätigen Arbeitnehmers – und somit vor Ablauf der Wartezeit des KSchG – ist der Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG anzuhören. Allerdings gibt es in einem solchen Fall keine gesetzlichen Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung. Die Substantiierungspflicht hinsichtlich der Kündigungsgründe gegenüber dem Betriebsrat ist demgemäß nicht an den objektiven Merkmalen des § 1 KSchG, sondern daran zu messen, welche konkreten Umstände oder subjektiven Vorstellungen zum Kündigungsentschluss geführt haben. Auch hier muss der Arbeitgeber also alle Gründe, die ihn zur Kündigung bewogen haben, mitteilen.
5. Unwirksamkeit der (hilfsweise) ordentlichen Kündigung bei einheitlicher Betriebsratsanhörung zur außerordentlichen Kündigung
Kündigt ein Arbeitgeber außerordentlich und hilfsweise ordentlich, kann grundsätzlich eine einheitliche Anhörung stattfinden, auch wenn es sich rechtlich um zwei verschiedene Kündigungen handelt. Der Arbeitgeber muss aber klarstellen, dass er den Betriebsrat zu beiden Kündigungen anhört. Vergisst er dies und hört nur zur außerordentlichen Kündigung an, wäre eine hilfsweise ordentliche Kündigung allein wegen fehlender Betriebsratsanhörung unwirksam. Die unwirksame außerordentliche Kündigung könnte in diesem Fall auch nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.
Vorsicht ist zudem beim Zusammenspiel der unterschiedlichen Kündigungs- und Anhörungsfristen geboten. Diese sind stets einzuhalten. Deshalb darf der Arbeitgeber – wenn keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt – nach Ablauf der Drei-Tages-Frist nur eine außerordentliche Kündigung aussprechen und kann sie nicht mit einer ordentlichen Kündigung kombinieren, weil die Wochenfrist noch nicht abgelaufen ist. Die ordentliche Kündigung muss dann nach Ablauf der Wochenfrist nachgeschoben werden. Der Arbeitnehmer erhält also zu unterschiedlichen Zeitpunkten zwei Kündigungsschreiben. Ausnahmsweise darf auch schon früher ordentlich gekündigt werden, wenn der Betriebsrat zur ordentlichen Kündigung eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat (zur abschließenden Stellungnahme siehe 1). Hier empfiehlt es sich, die Stellungnahme des Betriebsrats genau darauf zu prüfen, ob sie sich tatsächlich auch auf die hilfsweise ordentliche Kündigung erstreckt und nicht nur auf die außerordentliche. Im Zweifel sollte die Wochenfrist besser abgewartet werden, bevor ordentlich gekündigt wird.
6. Fehlen der Vollmachtsurkunde des kündigenden Bevollmächtigten
Um Diskussionen zu vermeiden, sollte bei der Einschaltung externer Personen, zum Beispiel eines Rechtsanwalts, die Vollmachtsurkunde des kündigenden Bevollmächtigten dem Anhörungsschreiben beigelegt werden. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers aber auch ohne Vorlage der Vollmachtsurkunde wirksam. Die Kündigung verstößt nach Auffassung der Richter dann nicht gegen § 102 BetrVG. Eine analoge Anwendung des § 174 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sei insoweit ausgeschlossen. (BAG vom 13. November 2012 – 6 AZR 348 / 11 sowie 6 AZR 608 / 11)
7. Falscher Adressat des Anhörungsschreibens; falscher Ansprechpartner
Das Anhörungsschreiben ist grundsätzlich dem Betriebsratsvorsitzenden, bei dessen Verhinderung seinem Stellvertreter zuzustellen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn ein Personalausschuss innerhalb des Betriebsrats gebildet wurde, der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber ein oder mehrere Mitglieder als empfangsberechtigt erklärt hat oder / und von diesen keiner greifbar ist, etwa wegen Urlaubsabwesenheit oder Krankheit. Im Falle der Verletzung dieses Grundsatzes ist eine eventuelle fehlerhafte oder gar fehlende Zustellung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Jedenfalls beginnt die Stellungnahmefrist erst zu laufen, wenn die Anhörung beim Betriebsratsvorsitzenden oder beim Gremium angelangt ist. Dies ist gerade bei außerordentlichen Kündigungen von besonderer Bedeutung, weil die Kündigung in derartigen Fällen nur innerhalb eines zweiwöchigen Zeitraums erfolgen kann (§ 626 Abs. 2 BGB).
Den erforderlichen Beschluss muss der Betriebsrat als Gremium fassen. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet zu kontrollieren, ob die Beschlussfassung ordnungsgemäß erfolgte, es sei denn, es liegt offensichtlich kein ordentlicher Beschluss vor. Trifft der Kündigungsbevollmächtigte etwa den Betriebsratsvorsitzenden zufällig im Betrieb an und teilt diesem seine Kündigungsabsicht nebst Gründen mit und stimmt der Betriebsratsvorsitzende der Kündigung sofort zu, ist die daraufhin erfolgte Kündigung mangels hinreichender Betriebsratsanhörung unwirksam. Denn der Betriebsratsvorsitzende ist zwar Adressat des Anhörungsschreibens, aber nicht befugt, allein eine Stellungnahme abzugeben.
8. Nachträgliches Einholen der Zustimmung zur Kündigung
Die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats nach einer bereits ausgesprochenen Kündigung heilt deren Unwirksamkeit nicht. Liegen die Kündigungsgründe auch noch nach erneuter, ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats vor, kann der Arbeitgeber eventuell erneut kündigen.
9. Verzicht auf die Anhörung des Betriebsrats bei Einverständnis des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer selbst kann nicht rechtswirksam auf eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats verzichten. Selbst wenn der Arbeitnehmer also erklärt, mit der Kündigung einverstanden zu sein und / oder auf die Unterrichtung des Betriebsrats zu verzichten, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat „ganz normal“ anhören. Hier sollte genauso viel Sorgfalt wie sonst an den Tag gelegt werden, weil schon mancher Arbeitnehmer im Nachhinein nichts mehr von seinem Verzicht auf die Betriebsratsanhörung bzw. von seinem Einverständnis mit der Kündigung wissen wollte und trotzdem Kündigungsschutzklage erhoben hat.
10. Im Kündigungsschutzverfahren werden neue Kündigungsgründe genannt
Werden bei der Anhörung Kündigungsgründe vergessen oder hat der Arbeitgeber bestimmte Kündigungsgründe bewusst nicht vorgetragen, dürfen diese im Kündigungsschutzprozess nicht nachgeschoben werden, wenn sie dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Unterrichtung schon bekannt waren. Der Arbeitgeber sollte dem Betriebsrat daher alle ihm bekannten Kündigungsgründe mitteilen, auch die ihn erst in zweiter Linie leitenden Gründe. Erfolgt dies nicht, kann er den Kündigungsschutzprozess verlieren, sollte das Gericht die aus Sicht des Arbeitgebers wesentlichen Erwägungen für nicht ausreichend halten oder sollte er diese im Prozess nicht beweisen können.
Vor Gericht gestattet ist aber ein ergänzender arbeitgeberseitiger Vortrag, der lediglich die bereits angeführten Kündigungsgründe erläutert, indem er sie konkretisiert und näher dargestellt. Neue Vorwürfe, die den bisherigen Vortrag erst zu einem kündigungsrechtlich relevanten Kündigungsgrund machen oder ihm erheblich mehr Gewicht verleihen, sind verspätet und dürfen nicht mehr zur Rechtfertigung der Kündigung in den Prozess eingebracht werden. Eine Besonderheit gilt für Kündigungsgründe, die vor der Kündigung entstanden sind, dem Arbeitgeber aber erst nach deren Ausspruch bekannt werden. Diese dürfen ausnahmsweise in das Verfahren eingeführt werden, selbst wenn sie nicht in der Betriebsratsanhörung dargestellt wurden. Das BAG lässt in diesem Falle ein Nachschieben der Gründe allerdings nur zu, wenn der Betriebsrat erneut angehört wird. Nach Abschluss des Anhörungsverfahrens können diese dann als zusätzliche Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden. Dies kann vor allem bei fristlosen Kündigungen oder Verdachtskündigungen relevant sein, wenn weitere Nachforschungen des Arbeitgebers neue Tatsachen zutage fördern.
Quelle: http://www.cms-hs.net